در متنی که در پست قبل درج نمودیم، دو پرسش اساسی وجود دارد:

1. آیا احکام اسلام قادر به پاسخگویی به نیازهای جامعه مدرن ما است؟

2. راز انحطاط و انکسار جوامع اسلامی چیست؟

در متن فوق ادعایی نیز مطرح شده است و آن ترقی و پیشرفت جوامع غربی است؛ این ادعا اگر په بطور کلی و در همه جوانب قابل پذیرش نیست؛ ولی در این مجال، آن را پذیرفته و این نوشتار را به بررسی دو پرسش بالا اختصاص می­دهیم.

لازم است اشاره شود که پرسش­های فوق، بسیار قدیمی هستند و در گذشته، متفکرانی نظیر استاد مطهری و دیگران به آن پاسخ داده­اند.[1] افزون بر این، مسایل فوق دارای ابعاد وسیعی هستند که پاسخ کامل و جامع، نیازمند نگارش مقالات جداگانه، بلکه کتاب­های مستقلی است. از این­رو، پاسخ ما در این یادداشت­ها، کوتاه خواهد بود. به فضل خدا، به تناوب و بطور مسلسل، یاداشت­هایی را در پاسخ پرسش­های فوق خواهیم نگاشت و پیشاپیش از تأخیر در اجابت درخواست دوستان به دلیل سفرهای تابستانی و ماه مبارک رمضان عذرخواهی می­کنم.

[1] . نک: انسان و سرنوشت، مرتضی مطهری؛ علل انحطاط جوامع اسلامی، زین­العابدین قربانی؛ عبدالقادر عوده، الاسلام شیئٌ و المسلمین شیئٌ آخر.

«روحانی عزیز . از قرائن و شواهد امر شما هم آگاه به مباحث فقهی  هستید و هم حقوق اسلامی. پرسش اینجانب یک پرسش ساده و کلی است . چرا ما باید در قرن 21 بگردیم ببینیم آیا حکمی در احکام و متون فقهی مان پیدا میشود تا مسائل امروزمان را حل کند؟ اگر این احکام پاسخگو است پس چرا ما  کشوری ضعیف و عقب افتاده ایم و روز به روز هم بیشتر در گرداب مشکلات فرو می رویم. و چرا این  ملاعین اروپایی که از کاسه سر خودشان بهره میگیرند بالاترین فناوری ها و بالاترین اصول منظم حقوقی را دارا هستند. امیدوارم بذل عنایت فرموده و به شبهه شبانه روز اینجانب و بسیاری دیگر غائب در این بحث پاسخ مستدل دهید.».

منتظر دریافت نظرات دوستان هستم.

ماده واحده: سقط درماني با تشخيص قطعي سه پزشك متخصص و تأييد پزشكي قانوني مبني بر بيماري جنين كه به علت عقب افتادگي يا ناقص‌الخلقه بودن موجب حرج مادر است و يا بيماري مادر كه با تهديد جاني مادر توأم باشد قبل از ولوج روح (چهار ماه) با رضايت زن مجاز مي­باشد و مجازات و مسؤوليتي متوجه پزشك مباشر نخواهد بود.

متخلفين از اجراي مفاد اين قانون به مجازات­هاي مقرر در قانون مجازات اسلامي محكوم خواهند شد.

قانون فوق مشتمل بر ماده واحده در جلسه علني روز سه‌شنبه مورخ دهم خرداد ماه يكهزار و سيصد و هشتاد و چهار مجلس شوراي اسلامي تصويب و در تاريخ 1384/3/25 به تأييد شوراي نگهبان رسيد.

يكي از لذت بخش ترين تجربيات زندگي مشترك اين است كه حرف مبهمي را بزنيد و بدانيد كه همسرتان دقيقاً منظور شما را مي فهمد.

توانايي در صحبت خودماني، ايماء و اشاره، نكته پراني و چشمك زدن و نظاير آن، نشانه نزديكي و صميميت است.

گفت و گويي كه پايان خوش دارد نشانه صميميت است. طرفين مي دانند كه ديگري چه مي گويد و تدريجاً از اين كه مي توانند آزادانه حرف بزنند و منظور يكديگر را بفهمند لذت مي برند.

اما در ازدواج هاي ناموفق، لذت گفت و گو در فضاي شكايت ها و گله مندي هاي خشمگينانه و سوءتفاهم ها گم مي شود و جاي اشارات دلنشين ابروها و چشمك هاي خوشايند را نگاه هاي خيره و اشارات انتقادي و بهانه گيري ها و تهديدها پر مي كند. چه اتفاقي مي افتد؟ چرا صحبت هاي دلنشين از دست مي روند؟ مسئله اينجاست كه به مرور شيوه هاي متفاوت صحبت، منافع و چشم اندازهاي متفاوت و سوءتفاهم ها روي هم انباشته مي شوند و آهنگ دلپذير صحبت را تغيير مي دهند.

برخي از اشخاص نسبت به وضع ظاهر خود حساس هستند و بعضي ديگر به طرز صحبت خود با ساير اعضاي خانواده حساسيت دارند. اگر با همسر خود صحبت مي كنيد، از توهين، تهمت و سرزنش بپرهيزيد. از زدن برچسب مانند شلخته، خودخواه يا بي ملاحظه، لجباز و غيره خودداري كنيد.

زن و شوهر ممكن است هنگام صحبت علي رغم حُسن نيت به بيراهه بروند. به جاي صحبت نرم و ملايم ، با هم مشاجره كنند و چون يكي از آنها به قصد سبك كردن فضاي سنگين صحبت، به شوخي حرفي بزند، ديگري چنان واكنش نشان دهد كه انگار در شوخي هم قصد و شري در كار بوده است. در اين شرايط هر اقدامي براي تلطيف فضاي صحبت، نتيجه معكوس مي دهد.

هم صحبتي زن و شوهر با هم، براي رشد و بقاي احساس صميميت آنها نقش قطعي دارد. متأسفانه بسياري از زوج ها و شايد بتوان گفت اغلب آنها از مهارت هاي لازم براي گفت و گو با يكديگر برخوردار نيستند و بي آنكه بخواهند گرفتار سوءتفاهم و دلسردي و تكدر خاطر مي شوند.

در اين جا به چند نمونه از مسائل و مشكلاتي كه بر سر راه گفت و گوي مؤثر همسران وجود دارد اشاره مي كنيم:

1- مسئله: نمي توانم با همسرم صادق باشم.

2- مسئله: نمي توانم خودم باشم بسياري از اشخاص مدعي هستند كه نمي توانند با همسرشان راحت صحبت كنند، بايد احتياط كنند مبادا حرفي بزنند و همسرشان را ناراحت كنند. زني شكايت مي كند كه وقتي به شوهرم حرفي مي زنم واكنش بسيار بدي نشان مي دهد. بايد مواظب باشم، بايد روي كلماتم فكر كنم.

سؤال مي تواند آغازگر صحبت و ادامه آن ، و در نهايت اسباب توقف و ناتمام ماندن آن گردد. گاه يك سؤال دقيق و حساب شده مي تواند به گونه اي اعجاب انگيز همسر شما را به صحبت تشويق كند. اما يك پرسش نابهنگام، طعنه آميز يا بي تناسب مي تواند از ادامه صحبت جلوگيري كند.

براي آموختن شيوه هاي جديد صحبت با همسر خود،كلمات را با سياست و با رعايت همه جوانب ادا كنيد، سعي كنيد لحن خوشايندي داشته باشيد. مي توانيد اگر خواستيد ياد صحبت هاي مؤدبانه روزگار قبل از ازدواج بيفتيد. استفاده از اين طرز صحبت در مناسبات زناشويي، به خصوص اگر در برخورد با همسر خود لحن انتقاد آميز داريد، ساده نيست. در اين صورت براي ايجاد تغيير بايد تلاش بيشتري كنيد. شكستن عادت ها ساده نيست، اما با ياد گرفتن الگوهاي جديد مي توانيد بدون كنترل و به طيب خاطر با همسرتان حرف بزنيد.

3- مسئله: همسرم مرتب سر من داد مي كشد به اعتقاد بعضي ها بلند صحبت كردن همسر، نشانه عصبانيت و حتي ضعف اخلاقي است. در اين مورد زن و شوهر مي توانند با گفت و گو، مسئله بلند صحبت كردن را حل كنند. زن يا مردي كه از صداي بلند همسرش رنجيده ، بايد اين احتمال را در نظر بگيرد كه ممكن است بلند صحبت كردن همسرش را اشتباه تفسير كرده باشد. از سوي ديگر همسر نيز مي تواند لحن صداي خود را ملايم تر كند. راه حل بهتر اين است كه كسي كه از صداي بلند همسرش ناراحت مي شود نسبت به آن حساسيت نشان ندهد. مي تواند به ملايمت اعتراض كند، اما رنجشي به دل نگيرد.

4- مسئله: شوهرم فقط به خودش فكر مي كند و به صحبت هاي من گوش نمي دهد بسياري از زن ها از شوهرانشان انتظار دارند كه از احساسات خودشان حرف بزنند، اين موجب مي شود كه آنها نسبت به شوهرانشان احساس صميميت بيشتري كنند. واكنش احساسي زن و مرد نسبت به فراز و نشيب هاي زندگي، به آنها احساسي از وحدت و انسجام مي بخشد.

 بسياري از نويسندگان، احتياط در ابراز احساسات از سوي مردها را يكي از اشكالات عمده آنها مي دانند. بسياري از زن ها هم درباره همسرشان همين نظر را دارند: شوهرم مثل آهن سرد و خشك است. اگر احساساتش را بروز مي داد خيلي بهتر مي شد. اما اغلب شوهرها، احتياط در ابراز احساسات را دليل نقص و ضعف نمي دانند. مردها در مقايسه با زن ها اغلب خويشتن نگري كمتري دارند و احتمالاً به قدر زن ها از احساسات خود، آگاه نيستند. مردي كه به احساسات خانمش توجه مي كند، نسبت به احساسات خودش هم حساس مي شود.

 5- مسئله: با هم صحبت مي كنيم اما صحبت ما سرد و بي روح است مسئله اين است كه طرفين موضوعات مورد علاقه يكديگر را طرح نمي كنند. از آن گذشته طراوت و شادابي گفت و گوهاي اوايل آشنايي، ديگر وجود ندارد و طرفين اقدامي براي جلب نظر يكديگر صورت نمي دهند. دليل ديگر اين است كه زن و شوهر نتوانسته اند گفت و گو براي حل مشكلات را از مكالمات خوشايند جدا كنند. بنابراين وقتي يكي از آنها با يك تعريف محبت آميز شروع مي كند، ديگري ممكن است فرصت را براي طرح يكي از گرفتاري هاي خود مناسب بپندارد، در نتيجه گفت و گوي محبت آميز و لذتبخش كمياب مي شود.

(ماخذ: http://www.asriran.com)

می­دانیم که خانواده در اسلام بنایی مقدس و محبوب و آیه­ای از آیات الهی است. به فرموده پیامبر بزرگ اسلام، بنایی نزد خدای سبحان دوست­داشتنی­تر و عزیزتر از خانواده وجود ندارد. این نگاه ویژه ارزشی به خانواده در اسلام به دلیل کارکردهای متعدد آن است. کارکردهایی که در عمل آن را به یک «نهاد بی­بدیل» مبدّل ساخته است. از نظر قرآن، خانواده «فراموش­خانه رنج­های روزانه» است؛ به همین دلیل، در قرآن، «سکون و آرامش» علت خلقت همسر برای انسان نامیده شده است. از سوی دیگر، خانواده مأمنی برای «ارضای مشروع غریزه جنسی»، و «کانون مهر و محبّت»، است. خانواده «بقای نسلی متمایز» را تضمین می­نماید و «كانون پرورش نسل صالح» است. روشن است که هیچ نهادی قادر به برآورده کردن این خواسته­های ضروری انسان نیست. نیاز زن و مرد به یکدیگر تنها برای ارضای غرائز جنسی نیست تا در روابط آزاد جنسی تامین گردد و تشکیل خانواده و پذیرش مسئولیت­های آن بیهوده باشد. و نیز، نیاز کودک به خانواده تنها داشتن یک سرپناه و پرستار نیست. مراكز نگه­داري و مهد كودك‌ها نمي‌توانند مهم­ترين نيازهای كودك یعنی مهر و محبت و تربیت را تأمین نمایند؛ آن­هم مهر و محبتي كه از عمق وجود پدر و مادر بر مي­خيزد و به روح كودك تزريق مي‌شود و بوسه‌هاي گرم و نوازش‌هاي مهربانانه­ای که هيچ­گاه از ياد كودك نمي‌رود.

اسلام به خاطر همین نگاه ارزشی به خانواده، تشکیل خانواده و صیانت و حراست از آن را لازم شمرده و در مقابل، انحلال آن را نکوهش نموده است. در اسلام، «آسان­گیری» در تشکیل خانواده و «سخت­گیری» در انحلال آن مورد توجه بوده و افزون بر آن، برای تقویت پیوندهای خانوادگی، دستوراتی صادر شده است. مجموعه این احکام در قالب «اصول تشکیل و تحکیم خانواده» قابل ارائه به جوامعی است که خانواده در آن رو به سستی می­رود و در جستجوی راهی برای تحکیم و تعالی آن است. در این مجال، به اختصار «اصول قرآن تحکیم خانواده» مورد توجه قرار می­گیرد.

1. اصل محبت

بی­گمان، زن و شوهر دو رکن مهم از ارکان سه­گانه خانواده هستند و آنچه پیوند میان این دو رکن رکین را استوار نگه می­دارد، محبت است. از این­رو خداوندی که به تشکیل خانواده فرمان داده است، این رشته محکم ارتباطی را نیز خود ایجاد کرده است. در آیه 21 سوره مبارکه روم فرموده است: «از نشانه­هاى او اينكه از خودتان همسرانى براى شما آفريد تا بدان­ها آرام گيريد، و ميانتان دوستى و رحمت نهاد».

قانون نحوه اهدا جنین به زوجین نابارور
ماده 1 ـ به موجب این قانون کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی صلاح مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شرعی و شرایط مندرج در این قانون نسبت به انتقال جنین های حاصله از تلقیح خارج از رحم زوجهای قانونی و شرعی پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و انجام اقدامات پزشکی ناباروری آنها (هر یک به تنهایی یا هر دو) به اثبات رسیده اقدام نمایند.
ماده 2 ـ تقاضای دریافت جنین اهدایی باید مشترکا از طرف زن و شوهر تنظیم و تسلیم دادگاه شود و دادگاه در صورت احراز شرایط ذیل مجوز دریافت جنین را صادر می‌کند:
الف ـ زوجین بنا به گواهی معتبر پزشکی، امکان بچه دار شدن نداشته باشند و زوجه استعداد دریافت جنین را داشته باشد.
ب ـ زوجین دارای صلاحیت اخلاقی باشند.
ج ـ هیچ یک از زوجین محجور نباشند.
د ـ هیچ یک از زوجین مبتلا به بیماری صعب العلاج نباشند.
هـ ـ هیچ یک از زوجین معتاد به مواد مخدر نباشند.
و ـ زوجین بایستی تابعیت جمهوری اسلامی ایران را داشته باشند.
ماده 3 ـ وظایف و تکالیف زوجین اهدا گیرنده جنین و طفل متولد شده از لحاظ نگهداری و تربیت و نفقه و احترام نظیر وظایف و تکالیف اولاد و پدر و مادر است.
ماده 4 ـ بررسی صلاحیت زوجین متقاضی در محاکم خانواده، خارج از نوبت و بدون رعایت تشریفات آیین دادرسی مدنی صورت خواهد گرفت. و عدم تایید صلاحیت زوجین قابل تجدیدنظر می‌باشد.
ماده 5 ـ آیین نامه اجرایی این قانون ظرف مدت سه ماه توسط وزارت بهداشت، درمان و آموزش پزشکی با همکاری وزارت دادگستری تهیه و به تصویب هیات وزیران خواهد رسید.
قانون فوق مشتمل بر پنج ماده در جلسه علنی روز یکشنبه مورخ بیست و نهم تیر ماه یکهزار و سیصد و هشتاد و دو مجلس شورای اسلامی تصویب و در تاریخ 8/5/1382 به تایید شورای نگهبان رسیده است.

تحدید اختیار زوج در طلاق در قالب شرط ضمن عقد امکان پذیر است. شروطی که به تحدید حق طلاق زوج می­انجامد، ممکن است از نوع شرط نتیجه یا شرط فعل باشد. در فرض نخست، نفی حق طلاق زوج در ضمن عقد نکاح یا عقد خارج لازم دیگر به صورت شرط نتیجه مورد توافق قرار گرفته است. این شرط مشروع نمی­باشد. زیرا با فرض اینکه زوج از نظر شرعی از حق طلاق برخوردار است، شرطی که این حق زوج را نفی نماید در مغایرت با شرع مقدس است. در فرض دوم، زوج در ضمن عقد به نفع زوجه متعهد شده است که وی را طلاق ندهد. این شرط، از نوع شرط فعل است و می­تواند به دو شکل باشد:

1. ازدواج مشروط به عدم طلاق زوجه،

2. ازدواج مشروط به طلاق پس از مدت معین.

در مشروعیت این شروط اشکالی به نظر نمی­رسد. در جوامع روایی ما روایتی از منصور بن  بُزرُج از عبد صالح (موسی بن جعفر) علیهماالسلام نقل شده است که از آن مشروعیت شرط فوق استنباط می­گردد. از امام راجع به مردی سؤال شد که همسرش را طلاق داد و از وی جدا شد ولی پس از مدتی تصمیم گرفت رجوع کند و مجدداً با او ازدواج نماید ولی این­بار او نپذیرفت مگر این که مرد متعهد شود که او را طلاق ندهد و با او همسر دیگری اختیار نکند. مرد نیز پذیرفت. امام در مورد عمل این مرد فرمود:

«قُلْ لَهُ فَلْيَفِ لِلْمَرْأَةِ بِشَرْطِهَا فَإِنَّ رَسُولَ اللَّهِ ص قَالَ الْمُؤْمِنُونَ عِنْدَ شُرُوطِهِمْ‏»[1]

همانطور که مشاهده می­شود، امام به استناد سخن پیامبر صلی الله علیه و آله مبنی بر لزوم وفای به شرط، فرمود به او بگویید به شرط خود وفا نماید.

بعضی فقهای معاصر در پاسخ پرسشی در همین رابطه، با اشاره به روایت فوق، شرط را مشروع دانسته­اند. متن پرسش و پاسخ چنین است: اگر زوجه در عقد دائم شرط نمايد كه با شما ازدواج مي‏كنم به شرط اينكه بعد از 5 سال مرا مطلقه نمائيد و زوج هم اين شرط را قبول نمايد آيا اين شرط سايغ و لازم الوفا مي‏باشد يا خير؟ در پاسخ این پرسش، آیت­الله صافي گلپايگاني بیان داشته­اند: «ظاهراً شرط فعل است و اشتراط آن با اينكه طلاق در يد زوج است و عقد دائم اقتضا دوام را دارد منافات ندارد و سائغ و لازم­الوفاء است».[2] و در فتوای دیگری اشاره شده است: «ظاهراً فرقي بين فعل و ترك طلاق نيست».[3] 

[1] . الاستبصار فيما اختلف من الأخبار، ج‏3، ص232؛ کلینی، الكافي، ج5، ص404.

[2] . معاونت آموزش و تحقیقات قوه قضائیه، همان، کد سؤال 61307.

[3] . همان، کد سؤال61494.

در 30 فروردین، سمیناری در دانشگاه تهران (واحد پردیس قم)، با موضوع «مدیریت خانواده»[1] برگزار شده و از اینجانب برای ایراد سخنرانی و شرکت در پرسش و پاسخ دعوت به عمل آمد. چکیده سخنرانی ارائه شده در سمینار یادشده جهت بهره­برداری علاقمندان در پی می­آید. در این سخنرانی نخست به حقوق داخلی برخی کشورها اشاره شده و سپس موضع اسلام در رابطه به موضوع فوق تبیین گردید.

1. حقوق تطبیقی

در قوانین داخلی کشورها، سه رویکرد متفاوت در خصوص مدیریت بر خانواده مشاهده گردید که به اختصار بیان می­گردد.

1-1. مسئولیت مشترک زوجین در اداره خانواده

در قوانین بعضی کشورهای اسلامی و غیراسلامی به نقش برابر زن و مرد در مدیریت خانواده تاکید شده است. مانند قانون مدنی فرانسه[2] و مدونة الاسرة در مغرب. در دیباچه قانون اخیر آمده است: «و جعل مسئولیة الاسرة تحت رعایة الزوجین». و نیز در ماده 51 آن آمده است: «تحمل الزوجه مع الزوج مسئولیة تسییر و رعایة شئون البیت و الاطفال».

مبانی رویکرد فوق «اصل مساوات» و «مشارکت زن و مرد در تامین نیازهای مالی خانواده»؛ بعضى نويسندگان داخلی با اشاره به این مطلب نوشته­اند: در زمان ما كه بخش عمده‌اي از زنان كشور همپاى مردان و شوهران خود كسب درآمد مي‌كنند و درآمدشان را براى تأمين رفاه خانواده در اختيار مي‌گذارند، دليلى ندارد كه رياست از آن مرد باشد. در شرايط موجود مديريت خانواده، حق و تكليف مشتركى است كه زن و شوهر بايد به بهترين شكل ممكن نسبت به آن كوشا باشند.^[3]

1-2. مسئولیت اختصاصی زوج در اداره خانواده

در رویکردی دیگر، مسأله اداره خانواده، «مسئولیت» مرد و جزء «تکالیف» او است و به همین دلیل، این مسأله در ردیف «وظایف» اختصاصی مرد ذکر شده است. مانند میثاق الاسره فی الاسلام که در ماده 59 ذیل عنوان «مسئولية الرجل عن الأسرة» آمده است: «للرجل القوامة على الأسرة... و هي ليست قوامة قَهْر و تسلط، و لكنها مسئولية وجوب و تكليف لرعاية الأسرة و حمايتها و صيانتها، و ضمان مصالحها المادية و كفالتها بالعمل و الكسب و تحصيل المال».

1-3. حق اختصاصی زوج در اداره خانواده

در بسیاری از نظام­های حقوقی، اداره خانواده، حق انحصاری مرد و امتیازی به سود او است و به همین دلیل، آن را در ردیف «حقوق» مرد بر زن آورده­اند. مانند جمهوری اسلامی ایران[4] و بسیاری از کشورهای اسلامی. در ماده 18جمهوري عربي لیبی[5] چنین آمده است: «يحقّ للزوج على زوجته:... الإشراف على بيت الزوجية و تنظيم شئونه و المحافظة عليه». و نیز در ماده 39 قانون احوال شخصیه الجزایر[6] آمده است: «يجب على الزوجة: 1. طاعة الزوج و مراعاته باعتباره رئيس العائلة». این رویکرد مبتنی بر تفسیر خاص از آیه 34 سوره مبارکه نساء است که در آن آمده است: «الرِّجالُ قَوَّامُونَ عَلَى النِّساء...».

از نتایج رویکرد فوق، حاکمیت بلامنازع ارده مرد در خانواده است؛ بگونه­ای که گفته می­شود: «و منه عدم الخروج من منزله بغير إذنه و لو إلي بيت اهلها، حتي عيادة مرضاهم و حضور ميّتهم و تعزيتهم».[7]

[1] . مقصود از خانواده در این بحث، رابطه زن و شوهر است و مسأله اولاد تحت نهاد ولایت قابل بررسی است.

[2] .  ماده­هاي 212 تا 226 قانون مدني فرانسه (مصوب 1970)، چارچوبي از حقوق و تعهدات ناشي از عقد ازدواج را به نمايش مي گذارد. طبق اين چارچوب زوجين بايد هزينه­هاي زندگي­شان را چه از نظر مالي و چه از نظر فعاليت­هاي درون خانه به تناسب تواني­شان تقسيم نمايند و در صورت عدم تقسيم مخارج ازدواج بين زن و شوهر درآمد طرف متخلف توقيف مي­گردد.

[3] . مهرانگيز كار، رفع تبعيض از زنان، نشر قطره، تهران، چاپ اول، 1378، ص 332.

[4] . ماده 1105 قانون مدنی: «در روابط زوجين رياست خانواده از خصايص شوهر است».

[5] . من قانون رقم 10 لسنـــة 1984 المنشور بتاريخ 03 / 06 / 1984.

[6] . من قانون رقم 11 لسنـــة 1984 المنشور بتاريخ 09 / 06 / 1984.

[7] . شهید ثانی، مسالک الافهام، ج8، ص308.

یکی از تفاوت­های مهم میان دو نهاد حقوقی «ولایت» و «حضانت»، برخورداری ولی از نمایندگی حقوقی از کودک است، در حالی که حاضِن از نمایندگی حقوقی برخوردار نمی­باشد. حضانت عبارت است از نگهداری مادی و معنوی کودک[1] و اقتداری است که قانون برای نگاهداری و تربیت اطفال به والدین طفل اعطا کرده است.[2] در حالی که ولایت، سلطه[3] و نمایندگی قهری یا قانونی پاره­ای از اشخاص نسبت به گروهی دیگر است.[4] سلطنت و نمایندگی ولی از مولی­علیه ممکن است تنها بر جان، یا مال یا هر دو باشد. نمایندگی ولی بر طفل بر خلاف آنچه بعضی اساتید حقوق ایران ابراز داشته­اند،[5] اعم از مالی و غیرمالی (مانند ازدواج و طلاق) کودک است.

از نظر فقه و حقوق و مطابق قوانین داخلی ایران، نماینده حقوقی طفل در امور مالی و غیرمالی، ولی قهری (پدر و جد پدری) است. مواد1180 و 1181 ق.م. با اشاره به ولایت پدر و جد پدری مقرر داشته است:

ماده 1180 ق.م: «طفل صغير تحت ولايت قهري پدر و جد پدري خود مي­باشد و همچنين است طفل غير رشيد يا مجنون در صورتي كه عدم رشد يا جنون او متصل به صغر باشد».

ماده1181 ق.م: «هر يك از پدر و جد پدري نسبت به اولاد ولايت دارند».

ماده1183 همین قانون در خصوص ولایت بر اموال بیان داشته است:

«در كليه امور مربوطه به اموال و حقوق مالي مولي­عليه، ولي نماينده قانوني او مي­باشد».

و ماده 1041 در خصوص ولایت بر نکاح چنین آمده است:

«عقد نكاح دختر قبل از رسيدن به سن 13 سال تمام شمسي و پسر قبل از رسيدن به سن 15 سال تمام شمسي منوط است به اذن ولي به شرط رعايت مصلحت با تشخيص دادگاه صالح».

در حقوق داخلی ایران، به تبعیت از فقه اسلامی، مادر در هیچ فرض و هیچ امری بر کودک ولایت ندارد و حتی در فرضی که حضانت کودک با مادر است، نماینده حقوقی او پدر یا جد پدری است. این مطلب در برخی موارد، مشکلاتی را برای مادر و کودک به دنبال دارد. بطور مثال، در امر دادرسی، در فرضی که حضانت کودک به مادر سپرده شد، و پدر از پرداخت نفقه کودک امتناع می­نماید، کودک به دلیل عدم اهلیت قادر به طرح دعوا نخواهد بود و دعوای مادر نیز برای مطالبه نفقه به دلیل نداشتن سمت قانوناً غیرقابل استماع است. زیرا وی اصیل نیست و نمایندگی قانونی یا قضایی یا قراردادی نیز ندارد. به عبارت دیگر، وی نه ولایت دارد و نه وصایت، یا قیمومت و وکالت.

در لایحه حمایت خانواده با وجود اشکالاتی که در آن است، به این معضل حقوقی و قضایی توجه نموده و برای مادر در فرض اخیر حق اقامه دعوی را پیش­بینی نموده است. در ماده 7 لایحه تقدیمی از سوی دولت به مجلس شورای اسلامی چنین آمده است:

«مادر يا هر شخصي که حضانت طفل و يا نگهداري شخص محجور را ضرورتاً بر عهده دارد، هر چند که  قيمومت را عهده­دار نباشد، حق اقامه دعاوي مطالبه نفقه براي محجور را خواهد داشت».

این متن در صورتی که به تصویب مجلس برسد و صورت قانونی پیدا نماید، نوعی نمایندگی حقوقی برای مادر در امر دادرسی در مورد نفقه ایجاد می­نماید و تحول مهمی در حقوق خانواده خواهد بود.

[1] . محمدجعفر جعفری لنگرودی، ترمینولوژی حقوق (کتاب­خانه گنج دانش، چاپ ششم، 1372)، ص21.

[2] . ناصر کاتوزیان، حقوق خانواده (شرکت انتشار با همکاری بهمن برنا، چاپ سوم، 1372)، ج2، ص13.

[3] . «هي سلطنة على الغير عقلية أو شرعية، نفسا كان أو مالا أو كليهما بالأصل، أو بالعارض»؛ محمد بن محمد تقي بحر العلوم‏، بلغة الفقيه‏ (منشورات مكتبة الصادق‏، چاپ چهارم، 1403 ه ق‏، طهران)، بلغة الفقيه، ج‏3، ص210.

[4] . محمدجعفر جعفری لنگرودی، همان، ص756.

[5] . «ولی، در روابط خانوادگی، عبارت از اقتداری است که قانونگذار به منظور اداره امور مالی و گاه تربیت کودک ... اعطا کرده است»؛ ناصر کاتوزیان، همان، ص202.

سال نو مبارک باد.

ای چرخ بسی لیل و نهار آوردی

                            گه فصل خزان و گه بهار آوردی